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也谈合同的成立与生效
——兼与郝增明律师商榷
作者：山西达道律师事务所 叶文魁律师
《山西律师》2006年第一期刊登了山西旭日明律师事务所郝增明律师的论文《质疑合同的成立与生效》。敬读之后，首先对郝律师思考和探索中国合同法律制度的钻研精神和学者态度，深表尊敬。但对于该文中关于合同的成立与生效的一些理解或者观点，笔者作为同样关注中国立法得失的律师同行，却难以达成共识，认为值得进一步深思和商榷；并且由于事关合同法的基本概念和制度，若不澄清析明，难免谬误流传，故急欲借助传媒将笔者的思考和认识公诸于众，以倡学术争鸣达到明是非辨真伪的目的。
（——正文之前，笔者谨慎声明：一、为行文简便，郝增明律师的论著《质疑合同的成立与生效》，下文一律简称“郝文” ；二、下文引用郝文部分，加引号“”者为原文，不加引号者为笔者根据原文并保持同一意思或者思想的归纳；三、括号“（）”内文字基本是笔者加注，若为原有括号，则特别标明；四、文中少数否定性词语，仅对文而发，若涉嫌逆耳不雅，确系笔者作文造句之粗俗，绝无人身攻击之意，提前致歉，敬请谅解！）
归纳郝文的中心思想，其认为：“合同从成立时起，就具有了法律约束力”，合同成立就是合同生效，合同生效就是合同成立；现行《合同法》第44条增加的“合同生效制度”与第8条“合同依法成立即生效”的规定互相矛盾，与西方经典民法的规定不一致——我国合同法的制度创新反而为自己设置了一个新的法理悖论，是错误的立法。并分析若干案例试图佐证。因此，建议取消《合同法》第44条，保留第8条。
纵观其论述内容，郝文形成这一观点的法理基础是渊源于大陆法系的经典民法——《法国民法典》第1134条的规定，而其贯穿全文的统一表述的文字是“合同成立即生效。”
但是，郝文的这些观点是错误的，错在混淆了法律条文所表述的不同文字及其含义；混淆了现实生活中各种合同的事实效力和法律效力，更严重的是，错在对《法国民法典》合同效力制度毫不谨慎的误读和曲解——正因为郝文对合同成立与生效概念的错误解读以及对自己观点的自以为是，导致了其对合同法相关概念和制度的整体不理解和质疑；凡是不符合郝文观点的原则、制度或者文字，郝文都会予以真诚的质疑、反驳和否定……
我们逐一剖析——
一、合同的“成立”与“依法成立”是同一含义吗？
“合同成立”是指：公民、法人或者其他组织之间通过协商或者也可能是欺诈、胁迫的方式，在彼此之间设定了具体享受权利和承担义务的事实关系，并且已经完成了书面签署或者非书面的承诺——简言之，当事人对具备了权利和义务内容的书面、口头或者其他表现形式的合同或者协议，予以签字盖章或者认可之时，就是合同成立。但是，合同成立未必是合同依法成立；依法成立的合同，也不能单纯地表述或者理解为“合同成立”。
为了说明这一问题，请先看以下两个案例：（1）叶某和丁某玩牌赌输赢，叶某输而无钱，双方根据事实达成如下书面《还债协议》：“2月5日因打牌叶某输给丁某760元，叶某暂时无钱，经丁某同意，叶某保证于本月底领工资后及时支付，如果超期，则每超一天多付10元”。然后双方签字按指印，注明年月日。（2）一名16岁的中学生欲将其独自居住的父母享有所有权的房屋（市场价值5万元左右）卖给李某，双方签订《房屋买卖合同》如下：一、中学生为了求学自愿将父母赠与的两间房屋以20000元的价格卖与李某；二、李某在签合同时先付10000元，余款在3天内中学生搬走东西交房和房权证时全部付清；三、中学生保证房屋与父母没有纠纷，否则依法承担责任。
案例（1）的《还债协议》虽然从内容到形式已经全部具备了合同的基本要素，意味着合同已经成立。但由于其内容为“赌博之债”，被我国法律所禁止和打击，所以，该合同的成立并非依法成立；案例（2）中的房屋买卖合同，在双方签字时成立，但是，由于中学生系未成年人，不具备与买卖房屋相应的民事行为能力，其关于“房屋是父母赠与”的意思表示不真实，擅自处分他人财产，因此该合同也不是依法成立。
那么，合同怎样才算是依法成立呢？
《法国民法典》在“序编”（——相当于我国法律的“总则” ）第6条开宗明义：“任何人不得以特别约定（——即契约或者合同）违反有关公共秩序与善良风俗之法律”。该法典第1108条明确规定：“契约有效成立（等同于我国的“依法成立” ）应当具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务客体的确定标的（——禁止标的对象不存在或者虚假、标的为法律禁止、标的不可能控制或者实现的约定——我国法律未将此集中规定在民事法律行为或者合同依法成立的条件中，但也规定于民事行为或者合同无效的“欺诈”和“违禁”的情形之中）；债的合法原因。”
而我国《民法通则》也相承大陆法系（——在民事活动领域，以英国和美国为代表的海洋法系，也有着同样的法律原则，只不过是成文法和判例法的区别而已），在第一章“基本原则”部分第6条和第7条明文规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策” ；“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序” 。第55条具体规定：“民事法律行为（——请注意：用语为“民事法律行为”而非“民事行为” ）应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益” 。
我国专门调整合同行为的《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益” 。
可见，中外法律共所规定的合同“依法成立”——换言之，合同成立的“依法性”或者“法律性”——是指起码具备以下四个条件的合同：
（1）主体合格：即订立合同当事人是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的公民（自然人）（——此处为《民法通则》第二章原文括号）、法人或者其他组织。自然人的民事权利能力从其出生之时即具有；民事行为能力，有两种界定方法——在我国，从年龄角度分，则最早从10周岁开始享有，即10周岁以下，没有民事行为能力，不能进行民事活动和订立合同；从精神智力角度分，不能辨认自己行为的精神病人无民事行为能力； 而“相应的”民事行为能力则与其智力和精神状况、尤其是所从事的民事活动、所订立的合同标的或者内容（凭借这些外在事实，可以反映和判明行为人的智力和精神状况）相联系：10周岁以上到18周岁尚未自食其力的自然人、不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行少量食品、文具、玩具、书籍、以及价格低廉的普通衣物、日用品的买卖；18周岁以上或者年满16周岁靠自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，是完全民事行为能力人，可以进行任何合法的民事活动或者合同行为。
（2）表意真实：法律要求当事人在订立合同时必须出于自愿，不应受到胁迫而违心接受对方的意志；必须本着诚信原则彼此向对方提供有关合同事项的真实情况，不得欺诈对方。
（3）内容合法：当事人在合同中约定的权利与义务得符合所在国的公共秩序和善良风俗（简称“公序良俗” ）。我国采用“合同自治原则”时，受到的限制更多一些，除了遵守公序良俗的法律要求，还不得违反我国行政法规的禁止性规定。
（4）标的确定：标的（物或者行为）必须真实存在、能够履行、不被法律禁止而且符合实现合同目的的要求。
以上，就是在最普遍情况下，绝大多数合同“依法成立”不可或缺的标准和标志。此外，还有少数合同需要同时具备下一个条件——
（5）手续健全：对于涉及特定标的或者关系到国家利益、社会秩序、民族利益的少数合同——比如：郝文已经列举的中外合资、合作经营企业合同，房屋、股票、知识产权等特定财产抵押、质押合同；还有郝文尚未列举的设立商业银行、信用社、保险公司等入（合）股合同，购买商业银行股份达到其总额10％以上的购股合同——法律规定需要经过主管部门的审批或者登记手续（程序），才算是该类合同的“依法成立”。但合同领域贯彻的主导原则是“当事人自治原则”，所以，合同的审批或者登记之程序，以法律、行政法规的明文规定为限。这类合同不仅有一般情况下大多数合同“依法成立”的四个条件的要求，还有“履行必要手续或者程序”的要求，如果审批或者登记手续尚未具备，即使合同在当事人之间已经完成了从内容到形式的全部签署，也不能称之为“合同的依法成立”或者“依法成立的合同”。因此，“手续健全”可以作为某些合同“依法成立”的第5个补充条件。循着这样的法律逻辑去思维，我们就不难理解：《合同法》第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同”，并非是与本条第1款“依法成立的合同” 含义相反的“但书”规定，也不是对《合同法》第8条规定的“依法成立的合同”的“水火不相容（——郝文语）”的抵触和矛盾——因为从立法体例编排的逻辑性分析，第8条规定于《合同法》“总则”的第1章“一般规定” 部分，该部分所确定的法律术语和概念“依法成立的合同”，应当在内涵和外延上始终保持同一，统领并涵盖其后使用这一概念的各个章节条文，以符合同一律的要求。那么，在第3章“合同的效力”第44条第2款出现的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”的合同，就完全应该包含在第8条“依法成立的合同”的外延之内，所以，它不应该是对“依法成立的合同”的补充和新增，更不可能也没有任何理由是“依法成立的合同”的对立面和悖论。它规定在第44条第2款，只是立法的技术性处置，便于合同订立者或者是学习者、司法者及时注意到某些特定合同赖以“依法成立”及其产生法律效力的“手续健全”之条件，是对某些合同需要履行必要手续的提醒性规定，其本质是法律对“国家对经济活动施行必要干预”的认可和强调——正因为郝文没有理解这一点，将此第2款误解为“但书”规定和补充规定，才得出与第8条规定互相矛盾的错误推断。
也正因为合同的依法成立，有着具体而严格的条件，故而立法者在贯穿整部法典或者在不同的法律条文中使用“合同成立”和“合同依法成立（或者“依法成立的合同” ）”这两个概念时，始终保持着审慎统一的文字和明显有别的用法——列举如下：
（一）凡表述合同具有或者产生法律效力的规定时，均使用概念“依法成立的合同”——如《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”；《合同法》第8条关于“依法成立的合同，受法律保护”和第44条关于 “依法成立的合同，自成立时生效”的规定。我国《民法通则》在表述“合同”的近似概念“民事行为”（——从形式逻辑讲，民事行为与合同是属种关系，作为属概念的“民事行为”包括了它的种概念“合同” ）具有法律效力时，也体现了相同的用词原则：第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”；第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”； 其实如此严密的用词，皆可寻源于《法国民法典》第1134条之规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力”。
（二）凡属合同法律效力不确定的情况（——立法者假设合同或者契约已经存在于当事人之间，但这产生于纷繁复杂之现实生活的合同是否具有法律效力，是否是得变更、得撤销的合同，立法当时无法预先判明，其法律效力有待于法律评价系统（仲裁机构或者法院以及合同存在时的法律依据）作出要式或者非要式的评判），立法使用的概念就是“合同成立”——如：我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时，合同成立”；第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”（——例如：美国人哈默博士与中方签署了《合作开发经营“平朔煤矿”合同书》，此时合同已经成立，但只有经过中华人民共和国对外经济贸易部批准才是依法成立）；第36条和第37条规定的“履行主要义务而使合同成立”的情况。
对照上述论证，郝文所谓“成立本来即是法律事实，又是法律评价”，“成立就是指法律上的成立，而不仅仅是事实上的成立”，“将这两方面生硬剥离是错误的”观点，恰好不仅在理论上混淆了“合同成立”和“合同依法成立”这两个基本概念的重大区别，而且抹杀了现实社会里屡见不鲜的虽然成立但被法律评价为违法的合同；尤为严重的是，按照其观点所做的逻辑推断更加让人无奈：既然“合同从成立时起就具有了法律约束力”，那么，《合同法》第52条对合同成立后出现的五种无效情形的规定，岂非十分荒谬么！
当然，研究合同的成立或者依法成立，目的就是要帮助人们对合同的效力作出判断，那么，郝文对 “合同生效”的理解正确吗?
二、合同效力之辨：“事实效力”和“法律效力”以及它们的产生时间
郝文“纵观《法国民法典》，只有合同成立制度，没有合同生效制度”，认为合同“成立即生效，生效即成立”，“合同从成立时起，就具有了法律约束力”因而建议取消我国合同生效制度。
然而，笔者不能不万分遗憾地说出一句忠告：研究理论，出现错误的观点不要紧，有害的是错误形成的原因：读原著，切忌断章取义，做学问，不可贪图省力。
首先，郝文出现了不该发生的非正常性的严重失误：“《法国民法典》只有合同成立制度，没有合同生效制度”作为郝文立论的理论基石，居然是虚假的。
真正纵观《法国民法典》，我们发现，《法国民法典》规定有十分明确的合同生效制度—— 其第18编“优先权与抵押权”中第2106条规定：“ 在债权人之间，只有按照以下条款以及第2146条与第2148条确定的方式，通过在抵押权登记处进行优先权登记，从而进行公告之后，优先权始对不动产产生效力”。可见，在法兰西共和国，当事人所订立的不动产优先受偿合同，必须持赖以产生优先权的合同原本、经公证的副本（见第2148条）向依法设立的不动产所在地的抵押权登记处进行登录（登记）（见第2146条），才能产生法律效力；又比如第2127条规定：“约定的抵押权，仅得在公证人2人面前，或者在公证人1人与证人2人前，以经过公证的证书设立”。第2129条又进一步规定：“约定抵押权的设立，仅在经公证的设定债权的证书或者随后经公证的证书中按照以下第2146条之规定，专门声明同意用于设定抵押权的每一项不动产的性质与所在位置时，始为有效”。可见，不动产抵押合同只有经过严格的公证程序，才能产生法律效力。不仅如此，《法国民法典》还对“夫妻间法定抵押权”的登记生效制度作出规定。
行文至此，笔者再次强调：合同登记生效的规定或言制度，都只是“合同依法成立”的内在规定和必要条件，并非合同依法成立之后才需要履行的手续。
其次，“合同成立”与“合同生效”在逻辑上本来就不是同一概念，二者虽然关系紧密，但绝对不可混为一谈。
从理论上讲，“合同成立”，是指合同具备了权利义务之内容和当事人签署之形式。而“合同生效”，广义是指合同成立后，或者仅在事实上具有约束力，或者在法律上和事实上同时兼具约束力；狭义是指合同成立后事实效力和法律效力同时兼具的情形。“合同成立”是“合同生效”的前提，当然也是“合同无效”的事实前提，“合同生效”（以及“合同无效”）是“合同成立”后的评价。
综观郝文，把“合同成立”等同于“合同生效”，首先在逻辑上就犯了混淆概念的错误。进而，在其不理解合同应当包括办理批准、登记手续而“依法成立”的法律内涵的情况下，把合同仅在当事人之间的成立一律理解为“依法成立（除了法律原文，郝文均使用“成立”一词，未见“依法成立” ）”而得出“合同成立即生效”的观点；又讲“合同除了法律效力，还会有什么效力？”——即又表明郝文曾经有过思考合同效力种类的念头，但却未能形成区分合同之“事实效力”和“法律效力”明确认识，只是在形而下的层次上简单使用“合同生效”一词，“合同生效” 仅仅就是指合同的“法律效力”。那么，郝文的这一主张能够成立吗？
为了更加直观感性地充分说明这一理论问题，我们不妨先看二例：例（一） 成年公民叶某向银行申请贷款时，提供自有的一套城市房屋作为届时还款付息的抵押担保，为此，双方签订了《担保合同书》。银行拿到叶某交来的《房屋所有权证书》原件后，即将款项贷出。贷款逾期后，银行诉至人民法院，要求实现房屋抵押权，优先受偿。法官告知银行：依照我国《担保法》规定，房屋抵押未到登记机关办理登记，不产生法律效力，不能对房屋优先受偿。于是银行商同叶某共同到房屋所在地的房地产管理局补办了房屋抵押的他项权利登记。后人民法院委托拍卖机构拍卖叶某房屋，所得价款偿还了银行贷款。例（二） 某农村甲乙二人经平等协商，达成并签署了一份书面《协议》：甲自愿将其从人贩子手中买来的“媳妇”转让给乙，乙付给甲转让价3000元；一手交钱一手交人。乙交钱时，甲欲反悔，但乙和《协议》见证人指责甲“不守信用”，甲愧，该《协议》得到履行。
在例（一）中，载有房屋抵押具体内容的《担保合同书》经银行和叶某签署后即意味着合同成立，但是，并不能说合同在成立时已经发生法律效力。因为，法律规定房屋抵押合同须办理抵押登记方为生效，方能受到法律的保护。可是，该合同在银行和叶某之间已经产生了实际约束力：银行据此担保向叶某提供了贷款，叶某基于信用，无论是否被诉法院始终都愿意用其房屋抵偿贷款。所以，该《担保合同书》在成立之后尚未登记发生法律约束力之前，已经在当事人之间产生了切实的约束力——事实效力。但是，在未经房地产管理局办理抵押登记之前，人民法院并不能据此合同来判决银行行使抵押权。在例（二）中，甲乙所签买卖妇女协议，在我国根本就是违反法律构成犯罪的无效合同（——《法国民法典》第16－1条也明文规定：“人体、人体各组成部分及人体所生之物，不得作为财产权利之标的”）。但是，勿庸讳言，它对当事人却有着很强的约束力，同样，本文所举叶某欠赌债必还的合同也体现着这种强大的事实约束力——这种活生生的案例确实让人惊叹：人们用最淳朴最高尚的诚实美德来维系充满罪恶或者违法的彼此约定。
从现实的案例中，我们知晓并能总结：严格的理论和实践意义上的“合同生效”并不仅仅是合同产生了“法律效力”，而是确实存在着合同的“事实效力”和“法律效力”之分——合同的“事实效力”是指：在合同当事人之间基于人格和道德力量产生的实际约束力，但不受法律保护。其约束力的产生时间也很明显：从合同成立的同时就产生；合同的“法律效力”是指：在合同当事人之间不仅有道德上的约束力，而且在产生纠纷和争议而诉诸法律时，能够受到行政、仲裁、司法等国家强制力的维持、保护以及执行。
循着上述法理思路，我们就可以顺理成章地理解我国《合同法》第2章“合同的订立”中涉及使用 “生效”、“成立”概念的严密性和逻辑性——《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。接着在第16条规定：“要约达到受要约人时生效”；第26条规定：“承诺到达要约人时生效”；第25条规定：“承诺生效时合同成立”——由于要约、承诺是人们订立合同一般都要经过的外在形式步骤，因此，按照这两个步骤所订立的合同，并不能保证符合“依法成立”的四条标准，有可能出现无效合同的情况，所以，此处使用的“生效”无疑是指对当事人产生的广义的约束力，既可能仅仅是事实效力，也可能同时兼有法律效力；使用的“成立”一词也是广义上的成立，不能是仅指“依法成立”。换言之，通过要约、承诺订立的合同是否具有法律效力，还有待评价。于是，《合同法》紧接着在第3章就编排了“合同的效力”一章，专门规定了对合同成立后可能出现的3种情形的评价：（1）依法成立的合同具有法律效力、（2）违法的5种合同无效、（3）因重大误解或者在订立时显失公平的合同，可以变更或者撤销，体现了立法在章节排列上的顺序性和科学性，反证了第2章在使用“生效”“成立”概念的广义性，也映证了第8条和第44条使用“依法成立的合同”才具有法律效力的严谨性和统一性。
不过，应当说明：（一）我们在日常经济生活中所说的“合同生效”，通常是指合同产生了法律效力；（二）我国《合同法》除了第2章外，在第3章“合同的效力”、第4章“合同的履行”、第5章“合同的变更和转让”、第6章“合同的权利义务终止”、以及“分则”中所用的5个词语——“生效”、“效力”、“有效”以及“失效”、“无效”（第7章、第8章没有涉及这几个词）之“效”，均指“法律效力”而言；（三）下文讨论“合同生效”或者“合同效力”也专对合同的“法律效力”展开，除非例外指明。
那么，合同生效于何时？详阅我国《合同法》，我们得出如下答案：
其三，合同产生法律效力的两种方式：“法定生效”和“约定生效”。
合同的“法定生效”是指：合同之法律效力的产生直接由法律规定。诸如我国《合同法》第8条和第44条所规定的“依法成立的合同”，“自成立时起生效”，第47条、第48条、第51条关于“须经追认始得生效”的规定，第49条关于“表见代理行为有效”的规定，第50条关于“职务代表行为有效”的规定，第51条关于“合同订立后取得财产处分权而生效”的规定（——注意：该条还规定了“追认生效”的情况），即是“法定生效”的五种情形。
合同的“约定生效”是指：当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，合同在条件成就或者期限届至时产生法律效力。我国《合同法》第45条和第46条规定的情形，正是合同的“约定生效”——这种制度的意义在于，给予合同当事人 “因事制宜” 、“因时制宜”的较大自治权、自主权，避免法律规定过死、对复杂现实一刀切的不当后果。
郝文对于“约定生效”制度也提出了质疑，认为：《合同法》第45条第2句（即“附生效条件的合同，自条件成就时生效”）“有先天性缺陷”，并举一例试图佐证——甲乙签订房屋租赁合同约定：如果出租人甲的女儿调到外地工作，该租赁合同生效。但在女儿尚未调走之前，甲又与丙签订了该房屋的租赁合同。郝文认为甲乙所订合同由于所附条件未成就即甲的女儿未调走而没有产生法律效力，所以甲与丙另签合同不构成对乙的违约，这“显然对合同当事人权益以及对社会经济秩序是十分不利的”；如果法律“取消条件成就时生效的规定，而改为成立和生效同时的规定，所附生效条件变为合同履行的条件”，乙就有权依据合同效力对甲的另租违约行为进行干涉。
——很显然，郝文一方面把现实中当事人的复杂情况和需求简单化了，另一方面把成立与生效同时发生的功能过于理想化了。当事人并非不懂得约定“签字盖章”之时就生效的合同，也不是不知道将“甲的女儿调走后”约定为乙入住或者使用所租房屋的条件，既然双方将甲的女儿的调走约定为合同生效所附条件，那么，当然就意味着乙并不急于租房，而且也准备接受甲的女儿不调走而不能租房的后果，换言之，甲的女儿不调走，租赁合同就不能生效，这就是当事人的全部真实意思，完全是出于自主自愿的行为；如果甲的女儿调走了，合同生效时甲却不能收回丙租的房屋，那么，乙完全有权决定是否追究甲的违约责任，有什么必要在“本约”都不急于规定生效的情况下而去追究“违约”呢？《合同法》已经为当事人规定了几种可供选择的合同生效方式，当事人自愿选用了其中一种“附条件生效”的方式，法律又没有强迫当事人，怎么能说合同的规定“十分不利”或者“有先天性缺陷”呢！郝文的例证法显然缺乏必要的逻辑。
同时，郝文对《合同法》第46条关于“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效” 的规定也予以否定，认为：“此句逻辑上不够严密”（其实，该处法律规定的表述语句，绝没有逻辑上的问题。作为合同生效制度而言，只有合理与否的问题——郝文的质疑应在此处）。并继续运用“例证法”加以证明——例一：甲乙双方订立一份加工承揽合同约定：“三个月后合同开始生效”。郝文提出：“假如上述合同改为‘三个月后开始工作’“与生效期限在效果上是完全一样的，同时又避免了三个月内效力不确定的状态”。认为合同效力待定没有任何用处；例二：出卖人甲和买受人乙2004年2月1日签订一份木材买卖合同，约定2005年1月1日生效。2004年3月1日，甲又与丙订立买卖合同，将同一批木材出卖给丙。郝文担忧：由于合同尚未生效，乙在2004年3月2日知道甲转卖木材的事实后，无法行使诉权，只能等到2005年1月1日要求甲承担违约责任。因此建议将“附期限生效”改为“成立即生效”的规定，将所附期限变为履行期限，那么，乙就可以依据合同立即起诉，请求保护权利。因此，修改立法，“更有利于保护债权人的利益”。
看来，倒是郝文在论述过程中存在逻辑上很不严密的问题——在例一中“偷换概念”：其论题是“立法不严密须修改”，但其论证却是对合同事实的修改。其实，附生效期限的规定在实践中是有价值的。举例说明：叶某正筹办一家煤炭运销公司，预计2个月可以完成筹建并领取经营证照。为了使公司成立后能够及时开展经营活动，叶某以拟成立公司的董事长身份与某煤矿签订了一份煤炭买卖合同，约定自签订之日起2个月生效。这份合同，由于叶某的公司尚未成立不具备经营资格，因而无法签订成立时即有法律效力的合同，但由于经过要约承诺成立的合同基于当事人的诚信具有事实效力，因而约束当事人等到2个月后公司成立时合同再产生法律效力是完全可行而有现实意义的（如果2个月后公司成立再找该煤矿商订合同，机会可能丧失，情况可能变化）。这是个特例，就一般性而言，附期限生效，是当事人的自由，立法不应该强求统一。相反，预先提供较多的法律选择，正是明智而现实的。
在郝文的例二中，也是简单而理想化地强求当事人把合同生效时间与合同成立时间等同起来。这实际上是企图用单一狭隘的事实去裁剪、改变、扭转带有普遍指导意义的法律制度。更何况，郝文选用的案例事实并不具有逻辑上的说服力——案中甲乙约定了长达一年的合同生效时间，肯定有当事人无须即时或者短期生效的具体原因，否则不会约定或者同意这么长的生效期限。甲转卖木材，乙虽然起诉不能胜诉，但完全可以对甲提出实际警告，如果甲以合同未生效拒听，那么，时间很充分，乙在合同生效后再起诉甲承担违约责任，是完全适当而且及时的。
为了否定我国“约定生效”制度，郝文还引证《法国民法典》并没有合同附条件或者附期限生效的规定。但是，法律的生命在于继承和扬弃，在于实事求是和不断发展。只要有实际价值，我国《合同法》完全可以作出新规定、定出新制度。
当然，郝文对“要式合同”的论述很好。而且郝文的错误也是有价值的，它切实帮助笔者和大家深入审视和探究了合同成立与生效的法律制度以及彼此的关系，让我们把有关概念理解得更加深刻，把握得更加准确，使我们以更高的质量服务于实践。
（字符数10700余）
2006年5月29日
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