（作者  叶文魁律师）

    2002年，北京市民王洪年状告北京易成市政建设工程有限公司，在铺设地下排水管道时超越了城市规划局给其划定的施工用地范围，擅自通过王洪年住房外街道下面，结果造成其住房墙体裂缝。王洪年聘请律师诉至法院要求易成公司赔偿损失。为了取得能够证明易成公司超越工程用地批准范围的关键证据《建设用地规划许可证》及其附图，王洪年和律师先后10次（期间屡次申请法院调查取证未获准许）前往规划建设部门要求提供证据均造拒绝；王洪年向城市建设监察部门举报易成公司违法施工要求处罚（同样是为了取得违法用地的证据）也无结果。绝望的王洪年被法院以证据不足驳回了诉讼请求。气愤难平，王洪年又被易成公司倒打一耙起诉到另外一家法院，要求王洪年赔偿其停工损失。这一次却有了意想不到的收获——清明负责的法官为了明辨是非，依法主动到城建部门取证，发现易成公司确实超越了规划许可的用地范围，具有过错。真是绝处逢生，在确凿证据的支持下，王洪年赢得了这起官司。凭着已经取得的证据，王洪年对败诉的第一起案件提起了再审。
    尽管这起案件还在审理中，但它给我国的立法和司法留下的教训是十分深刻的，当法律在给当事人及其诉讼代理人加重和强化举证责任以及不能举证之风险的同时，却没有相应地赋予他们必要而可行的能够落实的取证权（或者收集证据权），进而使本该公正地赢得胜诉的案件由于知情者不提供证言、证据持有者不提供证据而落至败诉。使王洪年等民众对中国的法制产生悲观无奈之感……在剔除包庇护短的腐败因素以外，持证人仅凭其自由意志拒绝将证据提供给与关系人发生纠纷的另一方当事人及其诉讼代理人，就会造成人民法院不知真相不明是非误裁误判，导致司法不公，损害人民法院的威信，妨害司法公正，至少导致重复取证或者反复审理，增加诉讼成本，影响司法效率。
   对此，建议立法机关在《民事诉讼法》和《律师法》中增加新的条款赋予当事人及其诉讼代理人（——这里特别以律师为例）切实可行的调查取证权力，凭借权力来保障权利的行使和实现，最终达到协助人民法院查明案件事实、正确适用法律，维护当事人的合法权益，减轻法院工作负担，维护法律尊严的一系列目的。
   立法赋予律师取证权力的核心方法是，为知情者或者证据的持有者设定直接向律师提供证据的义务即出证义务，而且当其不履行出证义务时，为他们设定相应的法律责任（罚则）。我国现行《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。可见，我国法律已经为持证者和知情者设定了对于人民法院的出证义务——即剥夺了其可以拒绝向人民法院出证的自由权。并且为了保证其能够及时诚实地履行出证义务，《民事诉讼法》第102条、103条还授予人民法院对“伪造、毁灭证据”者、“拒绝或者妨碍人民法院调查取证的”单位进行处罚的权力。但是，由于绝大多数的取证责任不在法院，而在于诉讼代理人——律师，因此完全有必要而且是必须把知情者、持证者的出证义务扩充到对律师的义务，惟须如此，才能使律师在参与诉讼时能够更顺利地为当事人完成取证责任，更及时地向人民法院举证。因此，立法应当规定：“知情者或者持证者应当向律师提供证据。”
那么，运用何种具体的法律手段和措施来保证知情者或者持证者向律师履行出证义务呢？笔者试提两种方法：
    第一种方法：法院得依律师申请调查收集证据。就现行法律规定而言，律师仅有申请权，法院是否调查收集证据完全由法院自行决定——这样实行的结果就是，和法官关系好的就能得到支持，得罪了法官的或者法官偏袒另一方的就遭到拒绝，这种出于善意的规定在实践中却轻而易举地成了法官上下其手、卖弄人情的如意砝码。所以建议将《民事诉讼法》第64条增加一款为“代理诉讼的律师因知情者或者持证者拒绝提供证据以及其他客观原因而申请人民法院代为调查取证的，人民法院不得拒绝且无需要求律师提供不能取得证据的原因方面的证据。”同时，对该法第125条第二款也做相应修改。并且将《律师法》第31条修改为：“律师因承办法律事务调查取证时，有关单位和个人应当提供有关情况和证据材料。”但是，知情者或者持证者仍然拒绝提供证据时，法律应当区别情况设定不同性质的制裁措施，并由被拒绝的律师申请启动。当然，对知情者进行处罚时，必须顾及和平衡保护人权的需要。笔者建议对知情者设定的责任后果应当是：如果该证人拒绝了律师要求其提供证言的要求，那么，在今后一旦涉及该证人的诉讼时，人民法院根据情况也可以拒绝该证人要求其他知情者出证的申请。这样，既没有让知情者受到实在的处罚而侵其人权，又可让知情者自我衡量利弊，促其自觉地履行公益义务。
    第二种方法：处罚拒绝出证者。这是针对持有书证、物证、视听资料等有形证据的持证人设定的。具体条文可以规定为：“持证者拒绝将其持有的证据提供给律师，律师申请人民法院处罚持证者的，人民法院应当书面责令持证者提供证据。仍不提供时，人民法院应当按照民事诉讼法第103条的相关规定给予处罚。
    为了保证律师的上述两项权力在人民法院得到落实，立法还应当规定：“律师依法申请人民法院代为取证或者处罚持证者时，人民法院不得拒绝。否则，由上一级人民法院对拒绝者予以纪律处分”。
    总之，只有用充分而完整的法律手段保障律师和当事人的取证权，才能足以让当事人完成举证责任，才能维护司法公正。

 （该文于2003年6月6日发表在《山西法制报》）