上诉人（一审被告）：山西盂县佳特耐火材料有限公司

　　被上诉人（一审原告）：山西棋盘山铸造焦有限公司

　　2005年4月，被上诉人拟建炼焦炉，需要大量的特异型耐火硅砖。于是派人到上诉人处实地考察，对上诉人的生产条件认可后，通知上诉人参加北上诉人组织的公开招标会。2005年5月9日，上诉人持自己生产的硅砖样品（3块）到会竞标，成功中标。当日双方签署《工矿产品订货合同》约定：供方（上诉人）按照需方（被上诉人）提供的图纸标示的规格型号生产烧制硅砖775吨，含运费每吨950元，开工前预付20％的货款，60天交货；合同第二条约定：“质量标准按需方要求严格执行行业标准”，但合同第七条规定：“验收标准以供方投标所带样品为准”。上诉人所带3块样品硅砖留置于上诉人处。

　　合同签订后，被上诉人于5月底、11月和12月三次付给上诉人30万元。期间，上诉人在收到第一笔款的60天内，按图纸和自留的同一批硅砖样品完成了合同所需的全部硅砖。但被上诉人没有按时提货，后于2005年9月4日给上诉人发来一份传真称：由于交口县天气寒冷、公司资金紧张，暂时不能提货，但在2006年3月一定提货，并足额支付资金。

　　被上诉人一审败诉后，慕名找到山西达道律师事务所副主任叶文魁——这位学者型律师，委托其代理上诉。

　　下面是2006年10月26日在吕梁中级人民法院开庭时叶律师发表的代理词——虽然此案尚未判决，但达道所众律师认为，该篇代理词主题鲜明、中心突出，论证有力、条理分明、逻辑严谨，很有说服力；而且在形式上突破了千篇一律的“代理词”三个字的传统题目，直接将提炼概括的中心思想作为代理词题目，确有画龙点睛之效。值得奉献给同行观研——

　　我作为上诉人盂县佳特耐火材料有限公司委托的诉讼代理人，经过调查取证，参加庭审，已对本案形成了明确认识，现发表如下代理意见，敬请你们采纳：

　　一、合同约定“以投标所带样品”作为验收标准是双方正当而真实的意思表示，应当得到法律的保护

　（一）合同是定作性质的特定产品的承揽合同，而不是一般的通用产品的购销合同。 2005年5月9日合同第一条规定：硅砖的规格型号要按“图纸要求”制作。需方被上诉人随之提供了至少35种以上不同规格型号的特异型硅砖图纸（见我方证据3）。我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。（第二款）承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本按就属于定作合同（本案称之为“订货”）（——请注意：被上诉人在其一审《民事起诉状》当中将合同名称歪曲为“购销合同”是恶意误导）。这就要求供方只能按照需方提供的设计图纸要求的规格型号和合同中确认的样品质量进行生产。供方没有义务必须按照高于样品质量的“国家行业标准”去生产而增加制造成本——换言之，供方提供的产品只要不低于样品的质量就是履行了合同义务、满足了需方需要（当然，站在需方的立场上，如果供方的产品达到甚至超过了国家行业标准，那更是求之不得的好事，但这并不是供方的合同义务）。

　　（二）国家制定的耐火材料行业标准是推荐性标准，并非强制性标准，因此，当事人约定“以样品验收”是正当的。《中华人民共和国标准化法》第14条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”本案赖以检验的标准“YB/T5013－1997”是一个推荐性标准，因此，我方根据“自愿原则”可以不采用。但是我方在质量问题上并不是漫无限制，我方要遵循的质量底线是：产品（硅砖）性能能够满足工业（筑建炼焦炉并足以长期使用炼出合格焦炭）实践的正常质量需求，并接近国家行业标准——这也是国家能够容许耐火材料企业不采用行业标准的原则界限。因此，不以国家行业标准作为合同验收标准，是完全可以的。

　　不能否认，本案合同第二条约定“质量要求是‘按需方要求，坚持执行行业标准’”，但该“行业标准”的指向内容不明确：由于没有标准的编号代码，供方不能判明是国家制定的行业标准还是本耐火材料企业在实践中总结形成的带有技术秘密的本行业技术标准，而且上述推荐性标准是一个生产企业可以根据实际使用情况不予采用的标准。但是，合同第七条约定的“验收标准”却是明确无误：“以投标所带样品”验收（试想：如果需方即被上诉人真的是要求以国家行业标准验收，那么正常的逻辑就自然应当是在此条继续写明“按国家行业标准验收”，而不能写“以样品验收”）。

　　根据样品质量去生产交货，是上诉人企业完全有能力做到做好的，也正是上诉人在投标时的真实意思，那么，这是不是需方被上诉人的真实意思呢？

　　（三）以“投标所带样品验收”也是被上诉人的真实意思。这不仅有合同的明确规定，而且还有以下八个方面充分佐证（见我方证据6——需方签约代表副总郭虎林证言笔录）：（1）需方派员到供方生产工地实地考察了生产设施技术等条件，没有异议；（2）在太原公开招标，我方以样品投标，得到需方工程技术人员和领导认可而中标；（3）与我方签订了2005年5月9日订货合同；（4）合同并没有把国家质检部门的检验结论，换言之，没有把产品是否符合国家行业标准作为验收标准；（5）国家耐火材料行业协会2004年公布的硅砖指导价（含17％的增值税）为1250元～2400元/吨（特异型高于普通型），同行盂县昌新耐火有限公司销售的符合国家行业标准的硅砖价格（不含税）为1030元～1230元/吨（见我方证据9、10、11），但被上诉人却仅以950元/吨（含运费）向我方定作，这表明成立多年具有市场经验的需方应该知道并且接受供方提供的可能低于国家行业质量标准的硅砖；（6）需方不经过国家耐火材料质检机构检验，就从2005年5月26日起到同年12月份把30万元货款分三次付给上诉人，说明需方一直认可样品硅砖质量；（7）被上诉人一审提交的证据2005年8月17日的补充协议证明：需方还要求我方增加产量，并将价格提高到1350元/吨；（8）2005年9月4日郭虎林代表需方发给上诉人的传真更进一步证明：需方不提货的真实原因不是怀疑我方硅砖质量是否符合国家标准，而是两个原因：一是交口天气寒冷进入10月不宜筑炉；二是资金紧张不能付款。而且表示在2006年3月份足额付款提货。

　　以上8个方面足以证明：以样品作为验收标准而不是以国家行业标准作为供方硅砖是否符合需方需要的质量标准，是需方在合同中表示的真实意思。

　　至于被上诉人在法庭说“以样品验收”是“仅以样品的外观验收”，则纯粹是欺骗小孩子的诡辩。当时我方提供了3块长方体的样品硅砖，但需方定作的是至少35种以上不同规格型号的特异型硅砖，怎么可能用3块长方体的硅砖去验收呢？何况，智力和经验都正常的需方在考核我方样品时最关心的是：其质量是否符合需方建筑焦炉的需要。

　　试想：如果需方要求的产品必须符合国家行业标准，那么，在其凭知识和经验不能确定样品和我方据其图纸生产的硅砖是否达到国家行业标准时，必然应当在签订合同之前委托国家质检部门检验样品，也必然会在我方开始生产第一批硅砖时（我方在接到对方5月26日付款时次日开始组织生产装窑，6月3日生产出第一批硅砖），抽样送检，而不能任由我方在长达近2个月的时间里一直按照样品质量把对方所需的775吨特异型硅砖全部生产出来。被上诉人先是由于资金紧张违约推迟提货，自诺将在2006年3月提货，并在11月、12月继续付来10万元的货款。但在2006年2月却突然提出要经过国家质检部门检验符合国家行业标准才能提货。结果在2月21日被上诉人就拿出一份表明我方硅砖有三项指标不合格的检验报告，拒绝接受其专门定做的硅砖。需方这样做，使我方丧失了及早补救的机会，如果真要返工重作，我方将要损失和浪费多大的人力、物力、财力呀！对方节外生枝，不仅违约违法，而且违背商业道德——这是被上诉人的严重过错，但出人意料的是，原审法院居然还判决我方赔其损失、解除合同！

　　依法成立的有效合同是不能任意变更和解除的——这是我国《合同法》第八条的明确规定。

合同将“样品”约定为验收标准，决不是毫无意义的儿戏和玩笑，也绝不是可以置之不理、弃而不用的。

当然，如果我方硅砖质量与国家行业标准相差较远，不能满足炼焦炉的工作性能和正常使用要求，那么，无需对方起诉，我方自甘承担一切不利后果。

　　但实际情况是，即使完全认可被上诉人单方委托作出的检验结果（对该6017－06号检验报告，我方在法庭上已提出了3点异议：（1）单方委托既不是合法程序，也不能保证样品的真实性；（2）该报告仅对来样负责，不能代表我方的全部产品质量；（3）所检7项指标，有6项是根据国家标准（GB）检验，并非行业标准。），我方硅砖也能符合需方的合同目的——达到焦炉炼焦所需的正常性能。

　　二、需方之所以按较低价格定购我方具有样品质量的硅砖，是因为我方硅砖性能符合需方炼焦炉的正常使用要求

　　对方提供的“检验报告”表明三块硅砖的7项理化指标中有3项不达标：“荷重软化开始温度15580C（标准为16200C）；重烧线变化率2块达标有1块为0.3％（标准为＋0.2％～0％）；SiO2（含硅量）92.19%（标准为≥94％）”，但其指标是很接近国家行业标准的。这些很接近的指标，能够满足需方筑焦炉的目的吗？（或者说，我们进一步考察需方在合同中约定低于国家行业标准的硅砖是可能的吗？）

　　我们依靠科学理论来进行分析——2005年3月第一次出版的“教育部高职高专规划教材”《炼焦工艺》在总结了10中炉型（见我方证据7，该书第251页）长期反复的炼焦实践后得出了正常炼焦过程中全部的温度数据——之所以考察温度数据，是因为耐火材料在高温下的强度和体积变化是考验其质量性能以及是否影响炼焦生产的最重要的指标（这可从“耐火”材料的用途性名称、以及《检验报告》主要检验指标“荷重软化温度”、“重烧线变化率”、“常温耐压强度”、“热膨胀率”、还有检验方法（不断地持续加温直至其软化即试样高度降低0.6%；在加热至14500C后保持2小时看其体积变化程度）看出来）。

　　至于含硅量92.19％是引起“荷重软化开始温度”和“重烧线变化率”不达标的主要原因，在硅砖砌入炼焦炉使用后已无考察价值。因此我们考察其他2项不达标的指标——

　　其一，“荷重软化开始温度15580C”完全不影响炼焦生产。因为各种炉型正常炼焦时最高标准温度是1310～13800C（见证据7中表11－2各种类型焦炉的标准温度），而且这是整个焦炉温度最高部位“蓄热室顶部”温度（见证据7该书259页），且按温度控制要求不超过13200C；至于焦饼中心温度一般就是10000C左右，上下温差不超过1000C，就可保证焦饼均匀成熟（见证据7该书251页）。可见，炼焦温度不会达到15580C，在正常的使用温度下，我方硅砖不会软化，足以供其使用。

　　其二，“重烧线变化率超过标准＋0.1%”也不会影响炼焦生产。因为，这个变化率是在检验中加热至14500C并保持2小时（请看被上诉人提供的《检验报告》中“检验项目”“重烧线变化率”一栏所明示的温度和时间：“（14500C,2h）”）后才得出的硅砖体积膨胀率（如果是负数，则表示体积收缩率）。但实践中正常温度控制就是上文所指出的不会超过13200C，也就不足以产生0.1%的重烧线变化。

　　正因为我方硅砖符合实际使用要求，被上诉人才敢把“样品作为验收标准”写入合同——这就是真相所在。

　　恳切希望也相信上级人民法院的各位法官不会象一审法院那样思维简单，被需方拿出的一份貌似庄严却违背合同“验收标准”的《检验报告》所蒙蔽和误导。

　　其实，一份合同出现两个质量标准时（如果本案合同第二条含糊不明的“行业标准”也能等同于国家冶金部制定的“YB/T5013－1997”标准时）如何处理，最高人民法院经济审判庭1992年5月14日发布的司法指导性文件《关于购销羊绒合同中出现两个质量标准如何认定问题的复函》已经明示了审判原则：

　　支持和采用供方力所能及的低标准，否定和拒绝需方希望的高标准——就低不就高。

　　请尊敬的审判长审判员慎重三思，代表人民法院作出经得起法律检验的高水平的公正判决！

　　敬礼